Aspectenverzoek in belang van WHOA-akkoord

Sinds de invoering van de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (‘WHOA’) op 1 januari 2021 heeft Van den Dolder Advocatuur meerdere ondernemers bijgestaan bij het succesvol bereiken van een zogeheten WHOA-akkoord.

De WHOA is een mooi middel om bedrijven die in de kern gezond zijn maar kampen met een hoge schuldenlast te herstructureren. De ondernemer kan een akkoord voorleggen aan al zijn schuldeisers en weigerachtige of niet stemmende schuldeisers kunnen gedwongen worden mee te doen.

Zodra een WHOA-traject is gestart heeft een ondernemer (in de wet ‘schuldenaar’ genoemd) toegang tot allerlei voorzieningen zoals een afkoelingsperiode en een geschillenregeling. Met een afkoelingsperiode kunnen schuldeisers geen verhaal meer nemen waardoor een akkoord in rust kan worden voorbereid en aangeboden. Onderdeel van de geschillenregeling is het zogeheten aspectenverzoek. Hiermee kan de ondernemer aan de rechtbank vragen uitspraak te doen over aspecten die van belang zijn in het kader van het tot stand brengen van een akkoord. Bijvoorbeeld als er een verschil van inzicht is met een schuldeiser. Of om duidelijkheid te krijgen over de slagingskansen van het akkoord.

Namens een onderneming (hierna ‘Verzoeker’) heeft Van den Dolder Advocatuur in een thans lopende WHOA-zaak de rechtbank gevraagd over een aantal aspecten uitspraak te doen. Het betreft hier een concern van een holding met 2 werkmaatschappijen welke vennootschappen ieder een eigen akkoord zullen aanbieden. Kort samengevat heeft de rechtbank het volgende geoordeeld:

Going Concern Liquidatiewaarde geeft invulling aan preferente klasse bank: om te bepalen welk deel van de vordering van de bank gesecureerd is, wordt uitgegaan van de waarde die naar verwachting in een faillissement. Door de bank op basis van haar pandrechten verkregen zou zijn (artikel 374 lid 3 Fw). Om deze waarde vast te stellen moet worden ingeschat wat het meest waarschijnlijke scenario is in het geval van een faillissement: in casu een doorstart. Deskundige heeft vastgesteld dat bij een doorstart in faillissement waarschijnlijk een bedrag gelegen tussen de liquidatiewaarde en de onderhandse verkoopwaarde kan worden gerealiseerd. De rechtbank oordeelde dat derhalve mag worden uitgaan van de mededelingen die de deskundige heeft gedaan, namelijk dat deze waarde ligt in het midden tussen de liquidatiewaarde en de onderhandse verkoopwaarde (de ‘Going Concern Liquidatiewaarde’).
hoofdelijkheid: de vordering van de bank moet op basis van de bedongen hoofdelijkheid van de financiering in elk akkoord voor het volledige bedrag worden meegenomen;
consignatievoorraad: de consignatievoorraad valt niet onder het pandrecht van de bank.
geen recht op cash-out: de concurrente schuldeisers, waaronder de bank, in de akkoorden van {Holding] en [Werkmij 1] in faillissement naar verwachting geen uitkering zullen ontvangen. De bank in dat geval geen recht heeft op cash-out heeft.
(geen) prejudiciële vraag: de vraag of de bank recht heeft op cash-out voor wat betreft haar concurrente positie in het akkoord van [Werkmij 2] waarbij zij in the money is in faillissement, blijft onbeantwoord. De rechtbank stelt voor prejudiciële vragen te stellen maar zover komt het niet omdat Verzoeker het aspect heeft ingetrokken omdat beantwoording van deze vraag niet meer nodig is.
geen onderscheid binnen klasse: het is niet toegestaan in een bepaalde (concurrente) klasse onderscheid te maken tussen de wijze van uitkering, in het bijzonder: de bank voor haar concurrente positie haar financiering laten behouden en de overige concurrente schuldeisers in die klasse een betaling ineens na homologatie laten ontvangen.
absolute priority rule: de absolute priority rule (ex artikel 384 lid 4 onder b Fw) wordt niet geschonden bij de voorgestelde verdeling van de reorganisatiewaarde waarbij de (meerderheids)aandeelhouders mogen aanblijven (omdat zij nieuw kapitaal inbrengen en substantieel deel van de vordering afboeken) en een groep dwangcrediteuren (269 relatief kleine bedragen) buiten het akkoord blijven.
Stemmen: juridisch gerechtigden moeten stemmen over het akkoord, niet de economische gerechtigde (pandhouder)